计算机软件委托开发是现有社会中比较常见的一种经济行为，笔者在工作生活中经常会被客户或朋友问到有关委托开发软件的纠纷问题，特别是对于委托人来说往往存在一定的认识误区：一是在委托合同中没有涉及知识产权归属方面的条款，甚至根本就没有签署书面委托合同，待出现纠纷时才发现自己并不属于维权的适格主体；二是认为既然在合同中约定了权利归属，就可以高枕无忧了。

本文将结合几个案例说明委托开发的计算机软件可能存在的著作权权属风险及其规避建议，希望帮助到面临相关问题的人们。

计算机软件的委托开发是指，计算机软件用户根据自己的特殊需求，在无法从公开市场上获得其所需产品的情况下，通过个别法律关系的达成而促使软件开发者为自己开发专用或通用软件的交易；在软件的委托开发关系中，委托方须向开发方提供完备的开发需求及必要技术资料，其所要获取的关键目标是开发方能够提供特殊的技术与服务。

关于委托开发的计算机软件的著作权归属，无论是《著作权法》还是《计算机软件保护条例》，都体现了鼓励作品创作与传播或鼓励计算机软件开发与应用，从而作出了有利于受托人的规定。其中，《著作权法》第17条“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”；《计算机软件保护条例》第11条“接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有”。

但对于委托人来说，一方面，并非只要签订书面委托合同并约定了著作权归属就可以规避任何权属纠纷风险；另一方面，即便没有签署书面合同或在合同中没有约定权属就必然会失去任何法律救济途径。下面，将结合案例进行进一步的分类说明。

案例1：

原告四川康甲医疗设备公司诉被告四川康乙医疗设备公司、第三人余XX著作权权属纠纷案，(2008)成民初字第267号、(2010)川民终字第387号民事判决书

基本案情：

2004年9月16日，康甲公司与余XX签订《协议书甲》约定，康甲公司聘请余XX主持设计B超产品，产品知识产权归康甲公司所有，余XX不得转让给第三方使用。康甲公司将余XX为其开发的两个版本的软件命名为C20版和C30版B超软件，其中C20版于2004年上半年开发完成，C30版于2009年9月或10月开发完成。

2004年12月28日，康乙公司与余XX签订《协议书乙》约定，康乙公司聘请余XX主持康乙公司设计工作并负责B超项目的研制与开发，知识产权归康乙公司所有，余XX不得随意转移给第三方使用。2006年3月29日，康乙公司向国家版权局申请B型超声诊断仪软件V1.1版本的著作权登记，申请表中填写的开发完成和首次发表日期均为2004年8月18日。2008年1月10日，康乙公司向版权局申请B型超声诊断仪软件V1.2版本的著作权登记，申请表中填写的开发完成日期为2006年11月10日、首次发表日期为2007年1月18日。上述V1.1版、V1.2版B型超声诊断仪软件开发者均为余XX。

法院认定：

上述《协议书甲》和《协议书乙》均系协议签署双方当事人之间的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，为合法有效的合同。但上述合同中关于对合同订立主体之外的第三方设定义务的条款在第三方未认可并接受的情况下，对第三方无约束力。

根据康甲公司与余XX的一致陈述，C20版软件系2004年上半年开发完成；而V1.1版软件著作权登记资料中载明的开发完成时间为2004年8月18日，可以认定C20版较V1.1版软件研发完成时间更早，且在《协议书甲》和《协议书乙》订立之前，余XX即已完成了C20版及V1.1版软件的研发工作。根据《计算机软件保护条例》第11条规定以及《协议书甲》约定，C20版软件的著作权归属于康甲公司所有，余XX不得再将上述软件转让给第三方使用。V1.1版与C20版软件属相同作品，故康甲公司关于V1.1版软件著作权归属于康甲公司的主张成立。因该软件系余XX重复授权，康乙公司在后受让，且著作权登记证书仅是著作权初步证据,有相反证据（即上述《协议书甲》的约定）予以推翻，故康乙公司关于其与余XX之间有著作权归属约定以及有著作权登记证书作为拥有V1.1版软件作品著作权的主张不能成立。

根据V1.2版软件著作权登记资料所载明的开发完成时间2006年11月10日及康甲公司与余XX关于C30版软件系2009年9月或10月开发完成的陈述，可以认定V1.2版较C30版软件研发完成时间更早，且均在《协议书乙》订立时间之后。根据《计算机软件保护条例》第11条的规定及上述《协议书乙》约定，V1.2版软件著作权应当归属于康乙公司。而2004年9月16日签订的《协议书甲》未对委托开发软件的具体内容、是否存在后续开发项目及合同有效期限作出明确约定，且在交付其研发的C20版软件之后，双方亦未对之后是否继续开发新版本软件及其著作权归属作出补充约定，故康甲公司关于其基于《协议书甲》的约定仍应享有C30版软件著作权的主张不能成立。

从上述案件可以看出，对于约定有著作权权利归属的委托开发合同，如果开发获得的软件为原始取得，一般来说风险会相对较小。但需要注意的是，委托人在与受托人签署委托合同时，为避免上述案例1中因他人在先权利导致不能获得著作权的风险，建议在合同中增加相关受托人责任条款。

案例2：

北京中X公司与北京亿X公司著作权侵权纠纷案，(2005)二中民初字第13417号、(2006)高民终字第960号民事判决书

基本案情：

2003年9月9日，亿X公司委托罗XX开发"满意通企业短信服务(2.0版)"软件。2004年3月，亿X公司与中X公司签订《满意通系列产品及服务项目代理协议》,约定由中X公司作为上述软件产品的代理商。

2005年6月21日，中X公司与罗XX签订计算机软件开发合同，约定：由罗XX开发用于电信增值业务方面的短信客户管理系统软件，中X公司拥有该软件的源代码和软件著作权。上述合同已履行完毕，开发成果为"XX企业短信中心V3.3"软件。

一审期间，罗XX出具证明称：中X公司要求其对为亿X公司开发的"满意通"软件进行修改，罗XX考虑到可能会产生侵权问题，故主张重新开发，但中X公司要求必须和"满意通"产品相差不大，否则会影响现有客户的使用，因此在开发时尽量保留"满意通"软件的风格。

亿X公司、中X公司、罗XX均认可"XX企业短信中心V3.3"软件与"满意通企业短信服务(2.0版)"软件基本相同，在罗XX为亿X公司开发的"满意通企业短信服务(2.0版)"软件的版权信息中显示有亿X公司的企业名称、标识及版权标记。

法院认为：

亿X公司与罗XX虽未明确约定"满意通"软件著作权的归属，但罗XX为亿X公司开发的该软件的版权信息中注明该软件的著作权归属于亿X公司的行为表明双方已经就该软件的著作权归属达成一致意见，且罗XX出具的证明也可以印证这一问题，故亿X公司是涉案"满意通企业短信服务(2.0版)"软件的著作权人。"XX企业短信中心V3.3"软件未给亿X公司署名，并对"满意通"软件进行了修改，因此中X公司侵犯了亿X公司对涉案软件所享有的署名权、修改权；中X公司未经亿X公司许可，发布、销售、通过计算机网络供他人下载与"满意通"软件基本相同的"XX企业短信中心V3.3"软件等行为侵犯了亿X公司对"满意通"软件所享有的复制权、信息网络传播权和获酬权。

从上述案例可以看出，虽然有委托合同并约定著作权权利归属，但对于非原始开发取得，而是基于他人享有著作权的软件为基础改进后形成的新版本软件，为规避因著作权侵权导致的经营风险，需事先取得在先权利人的许可。

另外，对于委托合同中没有约定著作权归属的情况，如果在软件的版权信息中能够注明著作权的归属，也可以根据《计算机软件保护条例》第9条“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”的规定主张自己的权利。

案例3：

原告乙交易所与被告甲电子公司著作权权属纠纷案，(2012)和民知初字第36号、(2013)一中民五终字第41号民事判决书

基本案情：

甲电子公司与乙交易所于2010年2月5日签订《软件委托开发合同》约定，乙交易所委托甲电子公司设计、开发“乙交易所网上交易系统软件”，该系统软件包括属于第三方的软件、属于甲电子公司拥有的软件和乙交易所委托甲电子公司开发的软件（交易撮合系统软件部分）三部分。其中，对于乙交易所委托甲电子公司开发的软件部分，甲电子公司应向乙交易所提供核心应用系统中业务功能实现部分的技术文档和源代码，乙交易所、甲电子公司共同拥有该部分软件的知识产权，并且乙交易所拥有独占的使用权。

2011年7月25日，甲电子公司向国家版权局申请名称为“某交易系统软件V1.0”的软件著作权登记，著作权人为甲电子公司，权利范围为全部权利，开发完成时间为2010年10月20日。

法院认定：

甲电子公司与乙交易所签订的《软件委托开发合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定。该合同明确约定,乙交易所委托甲电子公司开发的软件部分，双方共同拥有该部分软件的知识产权，我国知识产权类型主要包括著作、专利、商标等权利,因此著作权应属知识产权的一类，本案涉诉合同约定的知识产权应当包含交易软件的著作权。甲电子公司主张“知识产权不包括著作权”缺乏事实及法律依据。关于甲电子公司诉称乙交易所违约在先，知识产权转让或共有并未发生的主张，与本案非同一法律关系，本案不予涉及。

从上述案例可以看出，合同履行情况并不能对著作权的归属产生直接影响，对于案例中甲电子公司来说，如果想获得法院对于其独自享有软件著作权的支持，需要首先根据合同条款及其执行情况请求撤销合同。

最后，对于没有签署书面委托合同或在合同中没有约定著作权归属、也没有在软件版权信息中注明著作权的归属情况，还可以根据计算机软件著作权区别于一般作品的特点方面寻找法律救济途径。

与《著作权法》采用“作者”概念不同，在《计算机软件保护条例》中使用的是“开发者”的概念，《计算机软件保护条例》第3条第（三）项规定“软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人”，而第9条规定，除法律另有规定外，软件著作权属于软件开发者。

而软件的开发过程一般分为三个大的阶段：一是需求分析阶段，对软件系统的需求、功能、性能、用户运行方式等进行分析并作出确切的定义；二是设计阶段，主要包括如何实现需求阶段定义的具体功能、性能，并将需求转换成详细的流程；三是编程测试阶段，主要由程序员将软件的设计流程转换为计算机程序代码并对代码进行测试。这三个阶段中，前二个阶段往往包括最具创造性的劳动，一般需要占用50~70%的精力；而第三个阶段实际上是工艺性的，仅占有很少的创造性成分，这一工作对技术要求相对较低，只需熟悉所使用的编程语言即可。从软件开发工作的分工看，包括需求分析师、总体设计师、模块详细设计人员、程序员、测试工程师、用户手册编写人员等，所有人员都从不同角度对软件开发作出贡献。

因此，对于委托人来说，即便没有在委托合同中约定著作权归属、也没有在软件版权信息中注明著作权的归属，还可以根据在软件开发过程不同阶段的贡献来主张自己的权利。